La prueba de hechos futuros

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Los hechos futuros en el proceso penal deben abordarse a partir de una concepción epistémica de la prueba

Todos los procesos judiciales, en la actualidad, poseen una característica común, relativa a la existencia de cauces que posibilitan a las partes sostener sus alegaciones a partir de elementos que importen una carga epistémica relevante, que permita al “determinador de la verdad”, parafraseando a Alchourron y Bulygin, resolver la litis. Cada una de las fases que integran la órbita de la actividad probatoria judicial contiene una plétora de barreras que deben sortearse, si se quiere alcanzar una decisión que se ajuste, con la mayor fidelidad posible, a eventos efectivamente ocurridos en la realidad. No obstante, más allá de los problemas ingénitos para la reconstrucción -aproximativa- de la verdad a partir de la prueba, existe una tipología de hechos que presentan una especial dificultad probatoria, sea porque no se han materializado o exteriorizado, como ocurre con los hechos psíquicos o los hechos negativos, o bien, porque no son susceptibles de demostración a través de prueba directa, siendo este el caso de los hechos íntimos y los hechos futuros, entre otros.

La prueba de hechos futuros o las future dangerousness assessments, como se les conoce en la doctrina anglosajona, presentan una enorme trascendencia en los procesos penales, principalmente en la determinación de medidas cautelares y prisión preventiva. En el caso costarricense, para el establecimiento de cualquier tipo de medida cautelar de carácter personal, como requisito material, se establece la concurrencia de un riesgo procesal -sea de fuga o de obstaculización de la investigación- o bien otros peligros de naturaleza punitiva, y de dudosa constitucionalidad y convencionalidad, como la reincidencia o el peligro para la víctima. En cualquier caso, se trata de acontecimientos futuros, no susceptibles de prueba directa, que se asientan en la conjetura de su eventual existencia.

Razonamiento probatorio menguado.

Si el razonamiento probatorio en general plantea severas dificultades a los jueces, no es complejo imaginar la problemática presente en la valoración de hechos futuros. La existencia de inferencias que se apoyan sobre argumentos inductivos de escasa suficiencia epistémica, no son inusuales en el análisis de esta tipología de hechos, en donde la intuición parece jugar un rol preponderante.

La tendencia a sustituir las bases cognitivas de la decisión por aspectos de eminente orden subjetivo, de mayor porosidad frente a prejuicios y presiones mediáticas e institucionales, inciden, de manera determinante, en las posibilidades de control que las partes pudieran ejercer contra una resolución que, en el caso específico de la prisión preventiva, puede acarrear una lesión irreparable en la esfera de derechos de la persona imputada, al coartar su libertad, sumado a las condiciones deplorables de los centros de reclusión, que, materialmente, agravan el simple encierro.

En contraposición, se considera que la utilización de la intuición o de las llamadas “máximas de experiencia”, como mecanismo de razonamiento probatorio, frente a hechos futuros, importa un insostenible sesgo cognitivo, pues, evidentemente, responde a un norte pragmático y no epistémico, pudiendo operar incluso como mecanismo de exención probatoria, como lo ha señalado con acierto Hunter Ampuero, que desemboca en la potencial indefensión de las partes.

En todo caso, no se pretende proscribir la utilización de las máximas de experiencia como herramienta para determinar la existencia de un hecho, pero sí debe denunciarse su uso supletorio para afincar un juicio de probabilidad y la ausencia de su explicitación.

Dicho de otro modo, la intuición y las máximas de experiencia son un componente habitual en el razonamiento probatorio relacionado con los hechos futuros, sin siquiera ser enunciadas en la resolución, otorgándoseles un pretendido valor epistémico que en realidad no poseen.

El Código Procesal Penal ha incorporado, en las disposiciones que regulan los peligros de fuga y obstaculización, lo que en doctrina se conoce como indicios tipo, cuya función se limita a fungir como una simple guía y nunca como una regla, pero que generalmente se disponen con la intención de establecer cierta variación en la carga de la prueba y de la argumentación, que opera a favor de quien las afirma. Por ejemplo, el artículo 240 del Código Procesal Penal dispone, para la valoración del riesgo de fuga, que debe tenerse en cuenta “especialmente”, el arraigo, la posible pena a imponer, el comportamiento del imputado y, directamente, una presunción de fuga cuando se aporte información domiciliar falsa o insuficiente.

Concepción epistémica de la prueba

Si se parte de una concepción epistémica de la prueba, tanto los indicios tipo que el legislador haya dispuesto, como cualquier otro que se emplee, debe sustentarse en elementos de prueba que porten el mejor contenido epistémico posible, para así arribar a una determinación racional y motivada.

Las dificultades probatorias que aparejan los hechos futuros de ninguna manera pueden constituir una licencia para el imperio de la arbitrariedad, más aún cuando, en el caso de la prisión preventiva, coexisten componentes ideológicos y políticos que pretenden permear y modular la actividad de los Tribunales, atizando sentimientos de venganza y mano dura frente al fenómeno criminal, cuyos perversos efectos pueden generar pertinaces perjuicios sobre personas que, no debe olvidarse, se presumen inocentes hasta que una sentencia declare lo contrario.

Al estar, no frente a un hecho “verdadero”, en la medida de que no ha ocurrido aún, sino de una expectativa de ocurrencia, para la valoración de la prueba que respalde esa probabilidad, advirtiendo la imposibilidad de obtener prueba directa, el juez, sin embargo, deberá partir de elementos probatorios concretos (hechos base) -que dispongan de un valor epistémico suficiente- que respalden los indicios tipo u otros que explicite en la resolución, siendo imprescindible que justifique como vincula ese hecho base con el indicio tipo y con la conclusión probatoria a la que arribe, a fin de permitir el control de las partes sobre la resolución.

No está de más recordar, aunque parezca evidente, que el órgano decisor debe analizar la totalidad de los indicios tipo o cualquier otro criterio que se utilice para respaldar la probabilidad de acaecimiento del hecho futuro, sin que se les otorgue prevalencia a algunos de estos mientras se inobservan otros, provocando un sesgo en la valoración.

Un ejemplo de lo anterior se presenta cuando, al analizar la existencia de un peligro de fuga (hecho futuro), como causal para el dictado de la prisión preventiva, el juez se concentra en la inexistencia de un arraigo laboral del imputado (indicio tipo) para justificar la imposición de esa medida, sin atender que el encartado cuenta con familia y domicilio en el país, que también son indicios tipo y, forzosamente, deben ser abordados y confrontados unos con otros, para sostener una resolución racional y controlable por las partes. En ese ejercicio, el juez debe también explicitar por que no ha atendido, si las hay, hipótesis alternativas, por supuesto amparado en elementos de prueba que se hayan sometido a discusión.

Conclusión

Los hechos futuros en general, y los relativos a la causales para la aplicación de una medida cautelar de carácter personal, como la prisión preventiva, en particular, sin duda alguna presentan uno de los mayores retos que pueden enfrentarse, a nivel probatorio, en el proceso penal. Precisamente el uso prevalente y desmedido de la prisión preventiva, aunado a su desnaturalización, al asignársele materialmente una finalidad punitiva y no cautelar, puede explicarse, al menos en parte, por la escasa referencia empírica y la ligereza de los jueces en su tratamiento, dando pie al arbitrio subjetivo como fundamento último de su determinación, postura en exceso permeable ante un contexto político como el actual, populista en el tratamiento de la criminalidad y la represión del delito.

Frente a este horizonte, se impone un abordaje de los hechos futuros que garantice la mejor calidad epistémica de las inferencias efectuadas por el órgano decisor, cuyo soporte debe darse, en ese sentido, a partir de elementos que contengan un valor cognitivo relevante, fiable y suficiente, y no sobre la base de abstracciones, indicios tipo o máximas de experiencia que se crean y fenecen en el contexto de descubrimiento de la resolución, sin jamás exponerse al juicio crítico de las partes. No se trata, entonces, de expropiar del terreno del proceso judicial la subjetividad propia de cualquier interpretación, intención inútil de por sí, sino de propiciar una mejoría en las decisiones que versen sobre un rubro tan complejo cono el de los hechos futuros y garantizar así un margen de racionalidad que permita el adecuado control de la partes y la tutela de los derechos e intereses en juego.

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SOBRE EL AUTOR:
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Jeffrey José Mora Sánchez